Le Tribunal Administratif Fédéral (TAF) réfute la légitimité des fournisseurs de logiciels libres. Ceux-ci avaient porté plainte contre le contrat passé sans appel d’offre public par l’Office fédéral des constructions et de la logistique (OFCL) avec Microsoft. La présidence du groupe parlementaire est préoccupée par cette décision contre la libre concurrence.
Avec leur décision, les juges du TAF refusent d’étudier en détail si l’Administration fédérale était habilitée à passer ce contrat sans appel d’offre public. Cette question n’a donc pas été traitée. Les plaignants considèrent pourtant qu’un tel contrat devrait être adjudiqué suite à une procédure ouverte de soumission.
Lors de la séance publique, la majorité des juges ont voté contre la proposition du juge rapporteur d’entrer en matière sur la plainte déposée. Les juges ont argumenté que l’Administration fédérale pouvait décider librement si elle souhaitait entretenir le système informatique avec les logiciels existants en achetant du support, des mises-à-jour ou des extensions. Même s’il faut encore attendre la publication du procès verbal, nous pouvons craindre que désormais dès qu’un logiciel d’un éditeur particulier sera introduit, il pourra être mis-à-jour, complété ou remplacé par un nouveau produit du même éditeur sans aucune forme de restriction ni temporelle, ni de fonctionnalités. Par exemple dans le contrat en question, les licences Share-Point ont été considérées par une juge comme une simple extension de Microsoft Office. De plus, d’après les juges, cela devrait être autorisé indépendamment du fait que la première adjudication a été faite de manière légale ou pas, ce sur quoi se battaient justement les fournisseurs de logiciels libres.
Dans tous les cas, les fournisseurs de solutions concurrentes n’auront prochainement plus aucun moyen de demander le respect du libre marché. Malheureusement, le juge rapporteur est resté sans succès en avertissant des conséquences néfastes : « Avec cette décision, le marché sera donc réduit de manière radicale à un seul fournisseur. » Ainsi, le vote des juges signifie que la palette de produits Microsof correspondrait à une technologie et non à des produits implémentant certaines fonctionnalités (par exemple, un gestionnaire de fichier graphique, un serveur de courriel, un traitement de texte, …). À l’aide de cette définition plus que discutable, il a évidement été facile de montrer que les plaignants ne proposaient pas de solution dans cette gamme de technologie – ce qu’ils ne peuvent de toutes façons faire, puisque Microsoft détient le monopole des accords entreprises. Par conséquent, n’étant pas des soumissinaires potentiels, ils ne sont pas légitimés à déposer plainte.
La décision du TAF rend donc la position de Microsoft plus dominante que jamais, et donne par la même occasion carte blanche à l’Administration pour tous nouveaux achats IT de gré-à-gré. En fonction de la formulation écrite définitive de la décision, il existe un réel danger qu’aucun des prochains contrats passés sans appel d’offre public ne pourra être examiné en justice. En effet, seuls les concurrents ont un intérêt à demander un examen en justice, mais leurs droits de recours contre un contrat de gré-à-gré avec Microsoft seraient inexistants. Cette décision du TAF implique une réduction excessive du droit de protection juridique dans le droit des marchés publics.
En définitive l’Administration Fédérale a pu, grâce à la question de légitimation traitée ici, empêcher que les intérêts matériels des plaignants soient examinés. De plus, la question du recours excessif à la règle d’exception pour justifier les contrats sans appel d’offre dans le marché informatique reste ouverte. Celle-ci désavantage pourtant systématiquement les fournisseurs de logiciels libres.
Les plaignants vont analyser en détail la décision du TAF, car celle-ci pourrait avoir des conséquences graves pour le secteur informatique suisse. Même si la version écrite n’est pas encore disponible, les justifications orales des juges laissent présager que le système actuel comprenant uniquement des produits Microsoft soit mis-à-jour et étendu sans limite ni dans le temps, ni dans les fonctionnalités. Même les acquisitions de gré-à-gré ne pourront plus être attaquées et toutes les extensions du système existant risquent d’être effectuées sans appel d’offre. Cela ferait disparaître toute concurrence dans le secteur informatique en Suisse. Si cela s’avère correct, le proverbe « une fois dans l’Administration, pour toujours dans l’Administration » s’appliquerait à l’informatique et plus aucune compagnie, même très innovante, n’aurait la possibilité de soumissionner.
Cela préoccupe aussi Edit Graf-Litscher, la co-présidente, du groupe parlementaire pour une informatique durable : « Avec cette décision, le TAF empêche activement la saine concurrence dans le secteur IT et réduit le droit des marchés publics. Nous combattrons au niveau politique l’augmentation des adjudications de gré-à-gré. » Le co-président Christian Wasserfallen ajoute : « Alors que pendant que beaucoup de cantons et d’entreprises se basent stratégiquement sur des projets de logiciels libres, la Confédération se met en travers de la concurrence et de l’innovation. Cela est peut-être à la limite correct au niveau juridique, mais il serait pourtant souhaitable d’avoir une indépendance au niveau des fournisseurs, et non un immobilisme et manque de transparence. Il est clair que dans la situation actuelle nous nous investirons encore plus activement au niveau politique pour une informatique durable. »